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Diarista é autônomo ou empregado?

O trabalhador doméstico que não tem vínculo de subordinação e que não exerce a sua função de forma contínua para o mesmo empregador é considerado diarista. Ele pode ter vários patrões ao mesmo tempo, determinar o valor da diária que será recebida e os dias da semana a serem trabalhados, constituindo, assim, uma relação autônoma. Os direitos e garantias recentemente conquistados pelo empregado doméstico não foram estendidos a esse profissional, cujo trabalho é eventual.
Entretanto, cuidados especiais são exigidos por parte do empregador para não desfigurar esse contrato de trabalho e não lhe acarretar enormes prejuízos financeiros. Há inúmeros julgados que concedem ao diarista os mesmos benefícios do empregado doméstico, quando caracterizados alguns elementos nessa relação laboral e diante da falta de legislação específica. Cada caso concreto é analisado meticulosamente pelo Magistrado e no menor indício de continuidade e exclusividade, considera-se formado o vínculo empregatício.
A 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), por decisão unânime, reforçou o entendimento jurisprudencial ratificando a existência de vínculo empregatício de uma empregada do Rio de Janeiro que durante onze anos prestou serviços unicamente para a mesma patroa, três vezes por semana. A Ministra Maria de Assis Calsing esclareceu que a caracterização de emprego como doméstica está condicionada à presença concomitante dos elementos de pessoalidade, onerosidade, subordinação jurídica e continuidade.
O fato é que existem mais de dois milhões de diaristas em todo o Brasil, ocorrendo uma indefinição em relação a essa categoria de trabalhador, por não haver regulamentação dessa profissão, prejudicando diretamente os dois polos da relação de emprego e delegando ao juiz discricionariamente sentenciar quanto à sua natureza na avaliação de cada caso específico. Já tramita um projeto de lei no Senado (PLS 160/2009) propondo a definição de diarista como “todo trabalhador que presta serviço no máximo duas vezes por semana para o mesmo contratante, recebendo o pagamento pelos serviços prestados no dia da diária, sem vínculo empregatício.
A Câmara dos Deputados, todavia, promoveu modificações no texto, reconhecendo o vínculo empregatício quando o diarista trabalhar mais de uma vez por semana. Será condição também que ele apresente ao contratante o comprovante de contribuição ao INSS como contribuinte autônomo ou funcional. O projeto de lei encontra-se atualmente na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara e seguirá novamente para o Senado tendo em vista as alterações promovidas.
Desta forma, torna-se, patente, que cabe ao empregador tomar as devidas precauções quando da contratação de um diarista sob pena de ter que arcar com todas as obrigações trabalhistas de um empregado doméstico. A fragmentação na prestação de serviços, associada a existência de outros empregadores dificultam a constatação do vínculo empregatício de caráter não eventual. Ademais, com a nova legislação do empregado doméstico, não resta dúvida de que o Congresso Nacional perdeu uma boa oportunidade de definir de uma vez por todas a figura do diarista.