Em que pese a isenção de Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) estatuída na Constituição Federal (CF) e disciplinada pelo Código Tributário Nacional (CTN), há notícias de que, quando da “isenção” do ITBI na integralização de bens imóveis para a realização de Capital Social de Holding Administradora de Bens, algumas prefeituras realizam fiscalização nos três anos posteriores para averiguar se os citados imóveis permanecem, de fato, em nome da holding.

O fato gerador do ITBI é a transmissão, inter vivos, de proprieda¬de ou domínio útil de bens imóveis. A lei ordinária do município competente fixa a alíquota, sendo a base de cál¬culo o valor dos bens ou direitos transmitidos à época da operação.
 A imunidade tributária contida no artigo 156 da Constituição Federal estatui que não incide o imposto sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Por sua vez, os artigos 36 e 37 do CTN objetivam disciplinar e delimitar a sua aplicação e eficácia ao explicar o que seria “atividade preponderante”, termo decisivo para determinar a incidência ou não do ITBI.

Ao conferir as imunidades tributárias, o constituinte resguardou especificidades pessoais ou materiais que entendeu ser importante incentivar. Verifica-se a hipótese de exceção do benefício quando a pessoa jurídica que utilizar bens imóveis para a integralização do capital social e a sua atividade for preponderante de compra, venda locação ou arrendamento mercantil de imóveis.

Para dirimir qualquer controvérsia em decorrência de “atividade preponderante” na compra, venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis, o CTN estatuiu as conjecturas de configuração das atividades a pouco elencadas.
 A referida norma legal ensina que quando mais de 50% da receita operacional da Pessoa Jurídica for oriunda das transações constantes no artigo 37 do CTN, nos dois anos anteriores e posteriores à integralização, estará configurada a atividade preponderante que ensejará a cobrança do ITBI.

Entretanto, há que se considerar o objetivo dessa restrição imposta pelo legislador. Claramente, se observa a intenção de evitar que empresas de administração de bens, que tem como atividade principal a renda oriunda de negócios imobiliários, se furtassem ao recolhimento do imposto.
 Caso possa se comprovar pelo contrato social, pelo CNAE, que a sociedade tenha como objeto social a administração de bens próprios e participações societárias e que não se verificam como modalidades da atividade empresarial a compra e venda de imóveis, locação ou mesmo arrendamento mercantil, a cobrança do ITBI na integralização do imóvel será indevida.
 Nesse norte, nos casos específicos de administradora de bens de cunho familiar, cujo objetivo principal é a administração dos bens familiares, podendo compreender no gerenciamento desses imóveis a eventual venda ou locação, não com o objetivo maior de renda e mercantilização, mas de melhor administração dos bens, não será devido o ITBI.
 O nascimento da obrigação tributária está condicionado ao fato suspensivo determinado futuro, o que se chama de fato gerador condicional. Somente se houver a atividade “preponderante” imobiliária nos três anos posteriores é que o tributo será devido.

A questão se dá em como as Holdings Patrimoniais Familiares podem comprovar o não exercício de atividade preponderante. Aqui, nasce a obrigação de prova impossível, uma vez que, naturalmente, sendo o objeto social da Holding a administração de bens próprios, muito provavelmente não haverá a criação de receita. Assim, se, eventualmente, dentro do triênio previsto a sociedade vender um único imóvel, ou alugá-lo, com objetivo de quitar as despesas geradas em decorrência da administração dos demais bens, estará caracterizada a atividade preponderante?!

Silvia L. de Pinho
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*Autor é advogada da área de Direito Societário do escritório AAG – Augusto Grellert Advogados Associados